Prouver les heures supplémentaires

source: avocat.fr

Article juridique – Droit du travail et social
Prouver les heures supplémentaires ?

 

Le droit commun pose en principe, que la charge de la preuve pèse sur celui qui réclame l’exécution d’une obligation (article 1353 du Code civil (ancien 1315 du même code)).

La volonté de rééquilibrer les rapports entre salariés et employeurs a toutefois conduit le législateur à un certain nombre d’aménagements.

Il en va ainsi de la rupture du contrat de travail elle-même, puisque la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement « n’incombe pas spécialement à aucune partie » (Cour de cassation chambre sociale 17 mars 1993 n° 91-41 882).

Mais également de la discrimination puisque le salarié doit simplement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte (L. 1134-1 du Code du travail)

De même, le harcèlement : l’article L 1154-1 du code du travail dispose que « le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ».

La légitime exigence d’égalité professionnelle hommes-femmes a également conduit à l’aménagement du mode de preuve puisque « le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. » (L. 1144-1 et L. 3221-8 du Code du travail)

Enfin, la question des heures supplémentaires n’échappe pas au périmètre des exceptions, tant il peut s’avérer complexe pour le salarié d’établir la preuve en cette matière.

L’article L. 3171-4 du Code du travail dispose en effet :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Ainsi, il appartient au salarié d’étayer sa demande par des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, afin de permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments. (Cass. soc., 23 nov. 2017, no 16-21.749)

Le juge doit alors examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié que l’employeur est tenu de lui fournir,  (Soc. 17 décembre 2008 n°07-41.767 ; Soc. 10 décembre 2008 n°07-41.757 ; Soc. 22 octobre 2008 n°07-41.444).

La Cour de Cassation a précisé à de multiples reprises, que s’il appartient au salarié d’étayer sa demande, l’employeur est tenu de fournir des éléments permettant d’établir l’emploi du temps du salarié, l’employeur ne pouvant se retrancher derrière la seule obligation du salarié (Soc. 23 Juin 2010 n° 08-45.368 ; n° 08-42.919).

Reste à savoir concrètement, quels sont les modes admis par la jurisprudence dans ce subtil exercice, car la jurisprudence pose une condition appliquant en cela le principe posé par l’article 1353 du Code civil :

« le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande» (Cass. soc. 25 février 2004, n°01-45.441).

Les deux exigences peuvent paraître contradictoires.

La jurisprudence est néanmoins parvenue, par une construction patiemment élaborée, à faire coexister ces principes :

-la preuve préalable incombe au salarié

-l’employeur doit contribuer à l’établissement de la vérité.

Ainsi, dans le contentieux des heures supplémentaires l’employeur doit verser au débat ses propres éléments de preuve, ou à tout le moins apporter la contradiction à ceux invoqués par le salarié.

Ne pas s’expliquer en espérant que les éléments produits par le salarié ne soient pas jugés convaincants, peut s’avérer extrêmement risqué.

Ainsi, la juridiction saisie peut estimer que la preuve des heures supplémentaires est valablement rapportée lorsque :

– le salarié s’appuie sur des fiches de temps qu’il était tenu d’établir, sauf si l’employeur produit d’autres éléments justifiant les horaires réellement accomplis (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99-43.056 ; Cass. soc. 25 févr. 2004 n° 01-45.441) ;

– le salarié fournit une description précise des tâches qu’il accomplissait au-delà de l’horaire légal, alors que l’employeur ne produit aucun élément (Cass. soc. 7 févr. 2001 n° 98-45.570 ; Cass. soc. 24 févr. 2009 n° 07-43.479) ;

De même, il a été jugé :

-qu’étaient suffisants les relevés d’activité de temps de travail hebdomadaire produits par le salarié contenant le nombre d’heures effectuées quotidiennement, sans que l’employeur n’y apporte la contradiction (Cass. soc. 19 sept. 2012 n° 11-23.488) ;

– «un tableau des heures travaillées…/…. auquel l’employeur pouvait répondre » (Cass. soc. 11 juill. 2012 n° 10-28.358) ;

– «un calendrier auquel l’employeur pouvait répondre concernant l’heure supplémentaire que le salarié prétendait avoir réalisé quotidiennement pendant toute la durée de la relation contractuelle » (Cass. soc. 7 mars 2012 n° 10-30.817) ;

– «un décompte des heures établi par le salarié » sous la forme « d’un récapitulatif de son temps de travail journalier» (Cass. soc. 7 déc. 2011 n° 10-14.156) ou «d’un tableau dactylographié récapitulant jour après jour des horaires de début et de fin de travail» (Cass. soc. 13 déc. 2011 n° 10-21.855) ;

– «des fiches mensuelles récapitulant les horaires qu’il avait effectués… auxquelles l’employeur pouvait répondre » (Cass. soc. 6 déc. 2011 n° 10-19.794) ;

Dès lors que les éléments fournis par le salarié à l’appui de ses demandes sont cohérents, et rendent vraisemblables ses prétentions, les juges seront enclins à les considérer comme des preuves pertinentes.

Ainsi, la Haute juridiction, dans un arrêt du 24 janvier 2018 (Cass. soc no 16-23.743) réitère cette position.

Elle retient que des fiches de saisie informatique enregistrées sur l’intranet de la société, contenant le décompte journalier des heures travaillées auquel l’employeur pouvait répondre devaient être considérées comme suffisantes pour établir la réalité des heures de travail effectuées. (Cass. soc., 24 janv. 2018, no 16-23.743).

La Juridiction Suprême rappelle à longueur d’arrêts que « l’employeur pouvait répondre ».

Il faut sans doute entendre par là que l’employeur «doit répondre ».

A défaut, ne pas s’expliquer, c’est prendre le risque de ne pas être entendu.

Cass. soc., 24 janv. 2018, no 16-23.743

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Le forfait jour à l’épreuve du droit européen : vers un risque systématique de rappel d’heures supplémentaires ?

source: cadre-averti

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) vient une fois encore de rendre une décision qui pourrait mettre à mal les conventions de forfait en jours que chérissent tant les employeurs français, à l’occasion de son arrêt du 14 mai 2019 répondant à une question préjudicielle sur le droit espagnol. Le communiqué de presse de la Cour est clair : « les États membres doivent obliger les employeurs à mettre en place un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier ».

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Rappel : le régime des conventions de forfait en jours sur l’année

Le Code du travail autorise l’employeur à déroger aux dispositions sur la durée légale du travail et à mettre en place de telles conventions avec des salariés disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur travail (L.3121-58 du Code du travail), sous certaines conditions.

Si ces conditions sont remplies, la convention de forfait annuel en jours permet la rémunération du salarié sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement. La durée prévue est comptabilisée en jours et non plus en heures.

Si ces conditions ne sont pas remplies, la convention de forfait tombe, et le salarié peut prétendre à un rappel d’heures supplémentaires sur toutes les heures qu’il aura réalisées au-delà de 35 heures hebdomadaires, sur les trois dernières années.

Cette demande est formulée devant la juridiction prud’homale.

La charge de la preuve est partagée : le salarié doit apporter des éléments qui prouvent la réalisation d’heures supplémentaires (courriels, agenda, note de frais…), tandis que l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge tranche selon sa conviction. Il est totalement souverain dans le choix du montant qu’il allouera, le cas échéant, au salarié, sans avoir à justifier de sa méthode de calcul.

Les conditions de validité des conventions de forfait en jours sur l’année 

Les conditions de validité des conventions de forfait sont deux sortes : les conditions de forme (i) et les conditions de fond (ii).

(i) Les conditions de forme

Une convention collective ou un accord collectif doit le prévoir.

L’employeur doit recueillir l’accord du salarié.

(ii) Les conditions de fond

Les stipulations de l’accord collectif ou de la convention collective doivent assurer « la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos, journalier et hebdomadaires » dictés par le droit national et le droit européen (Cass. Soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107 ; Cass. Soc., 26 septembre 2012, n° 11-14.540).

Les durées maximales de travail sont :

–        10 heures de travail quotidien,

–        48 heures de travail hebdomadaire,

–        Moyenne de 44 heures de travail hebdomadaire sur 12 semaines.

Les temps de repos obligatoires sont :

–        11 heures de repos quotidien ;

–        24 heures de repos hebdomadaire.

Comment prouver qu’une convention de forfait permet le respect de ces obligations ?

Jusqu’à présent la Cour de cassation procédait à un contrôle au cas par cas, en fonction des accords collectifs et des conventions de forfait qui lui étaient soumis, laissant le soin à l’employeur de rapporter la preuve que les outils mis en place par l’accord permettaient la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos, journalier et hebdomadaires (Cass. soc. 17 janvier 2018, n°16-15.124).

Avec cet arrêt du 14 mai 2019, le message de la CJUE est clair : le seul outil recevable pour s’assurer du respect de ces garanties est le décompte journalier de la durée de travail :

« Par son arrêt de ce jour, la Cour déclare que ces directives, lues à la lumière de la Charte, s’opposent à une réglementation qui, selon l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n’impose pas aux employeurs l’obligation d’établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ».

Or, l’essence même de la forfaitisation du temps de travail en jours sur l’année s’oppose à un décompte journalier du temps de travail.

Il faut toutefois relever que cette décision n’a pas été rendue spécifiquement sur le cas d’une convention de forfait en jours. Elle doit donc être relativisée.

Reste que ses conclusions, très générales, interrogent sur la viabilité de cette spécificité française qu’est le forfait en jours sur l’année.

Enfin sur cette question les deux camps (employeurs et salariés) se sondent : qui a le plus à perdre avec la fin du forfait jour ? le cadre qui ne rend pas compte de son activité journalière ou l’employeur qui rémunère forfaitairement une prestation de travail à l’année, sans devoir respecter les dispositions sur la durée légale du travail ?

Réseaux sociaux : quel contrôle par l’employeur ?

source: juritravail.com

Il est un principe fondamental selon lequel le salarié jouit dans l’entreprise et en-dehors de celle-ci, d’un droit à sa liberté d’expression.

Ce droit à la liberté d’expression a toutefois des limites dont la Jurisprudence nous donne les contours.

L’utilisation des réseaux sociaux peut présenter des risques pour les salariés, notamment lorsque ceux-ci y tiennent des propos de nature à discréditer ou compromettre l’entreprise ou ses supérieurs hiérarchiques.

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1. Principe de la liberté d’expression

La liberté d’expression est une liberté publique fondamentale consacrée par les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Elle s’exerce dans et hors l’entreprise et permet au salarié de s’exprimer librement sous réserve toutefois de respecter ses obligations de discrétion et de loyauté.

Elle autorise les salariés à tenir des propos au sujet de leurs conditions de travail, de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise à condition de ne pas commettre d’abus.

Sauf en cas d’abus, l’exercice par un salarié de sa liberté d’expression ne peut donc pas être sanctionné par l’employeur.

La liberté d’expression se distingue du droit d’expression reconnu depuis la loi 86-1 du 3 janvier 1986, lequel donne aux salariés la faculté de s’exprimer directement sur le travail qu’ils effectuent, et de proposer les améliorations qui pourraient en transformer les conditions d’exercice. Ce droit s’exerce de manière collective et directe, sur les lieux et pendant le temps de travail.

 2. Restrictions à la liberté d’expression par l’employeur

En application de l’article L 1121-1 du Code du travail, l’employeur ne peut apporter de restrictions à la liberté d’expression que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

A titre d’exemple, l’employeur pourra insérer une clause restrictive de la liberté d’expression dans le contrat de travail d’un médecin salarié soumis au secret professionnel.

3. Respect de la vie privée du salarié par l’employeur

L’employeur est également tenu de respecter la vie privée du salarié.

Or, les réseaux sociaux sont bien souvent utilisés en dehors du temps et du lieu de travail. En outre, sous certaines conditions le salarié bénéfice d’une protection de la vie privée y compris au sein de l’entreprise.

Les faits ou agissements de la vie privée du salarié ne peuvent pas en principe être utilisés par l’employeur pour justifier un licenciement.

La question du contrôle par l’employeur des propos tenus par les salariés sur les réseaux sociaux est donc particulièrement complexe, dès lors qu’elle met en jeu à la fois la liberté d’expression mais également le respect de la vie privée.

Elle est en outre intimement liée à la loyauté et à la licéité de la preuve des faits reprochés au salarié.

4. Comment caractériser l’abus de droit à la liberté d’expression ?

La liberté d’expression autorise le salarié à émettre des critiques vis-à-vis de son employeur, mais pas à le dénigrer.

Il ressort de la Jurisprudence que l’abus de la liberté d’expression est caractérisé par la tenue de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs à l’encontre de l’entreprise, de ses dirigeants ou encore, de ses collègues de travail. (Cass. soc. 30-10-2002 n° 00-40.868 ,Cass. soc. 21-3-2018 n° 16-20.516)

Le salarié est également tenu de respecter son obligation de discrétion, consistant notamment à l’obligation de ne pas divulguer des informations confidentielles relatives à l’entreprise.

Pour apprécier si la liberté d’expression a ou non été outrepassée, les Juges prennent en compte le contexte dans lequel les propos ont été tenus ainsi que de la qualité du salarié et de ses fonctions dans l’entreprise. (CA Dijon 17/05/2001 n°00-165)

Ainsi, une simple imprudence dans la tenue, même publique, de propos ne suffit à elle seule à caractériser de la part du salarié un abus de la liberté d’expression dont il jouit. (Cass. 9/01/2002 n°99-45.875)

La règle globale est que les propos tenus par le salarié sur l’entreprise en-dehors du temps de travail et depuis un ordinateur ou un téléphone personnel ont un caractère privé.

En revanche, lorsque les propos sont tenus en public, l’employeur peut entamer une procédure disciplinaire s’il est établi que le salarié a abusé de sa liberté d’expression.

5. Les réseaux sociaux sont-ils un espace public ou privé ?

Selon que le réseau social est considéré comme étant un espace public ou privé, les propos échangés ou tenus par le salarié ont un caractère public ou privé.

Toutefois, la frontière entre sphère privée et sphère publique n’est pas clairement tranchée.

Un examen de la Jurisprudence révèle que les réseaux sociaux peuvent en fonction des paramétrages possibles et de leurs configurations, constituer soit un espace privé, soit un espace public.

Ainsi par exemple, il a été jugé que des propos échangés au sein d’un groupe Facebook fermé intitulé « extermination des directrices chieuses » accessible uniquement à des personnes agrées et peu nombreuses (groupe de 14 membres), relevait d’une conversation de nature privée ne justifiant pas un licenciement pour faute grave. (Cassation 12/09/2018 n°16-11.690)

Il en ressort que la seule existence de propos injurieux sur un réseau social ne suffit pas à justifier le licenciement d’un salarié.

Vraisemblablement, la position de la Haute Juridiction aurait été différente si les propos litigieux avaient été diffusés sur un post public accessible sans restriction d’accès ou sur un post privé accessible à un grand nombre de personnes.

Le fait pour un salarié de s’interroger, dans le cadre d’une situation de conflit sur le licenciement de l’un de ses collègues, par la voie d’un site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel, sans que les propos incriminés soient injurieux ou vexatoires, n’excède pas les limites de la liberté d’expression. (Cass. soc. 6-5-2015)

Les Juges ont pu retenir à l’inverse que constituent un abus de la liberté d’expression du salarié justifiant un licenciement pour faute grave :

  • le fait de publier des propos injurieux ou outrageants à l’égard de la hiérarchie sur une page Facebook permettant d’identifier l’employeur justifiait un licenciement pour faute grave (CA Aix en Provence 4 février 2016 n°14/13125)
  • le fait d’afficher à la vue de tous sur l’écran de l’entreprise, des propos injurieux à l’égard de ses collègues et de son employeurs, tenus sur la messagerie privée de son compte Facebook. Le fait d’avoir laissé la messagerie privée ouverte à la vue des personnes présentes dans les locaux avait fait perdre leur caractère privé(CA Toulouse 2 février 2018, n°16/04882)

La Cour d’appel de Besançon a considéré que le « mur » Facebook est présumé public au motif que « le réseau Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à accroître de façon exponentielle par application du principe ’les contacts de mes contacts deviennent mes contacts’’ ». (CA Besançon, 15 novembre 2011, n°10/02642).

 Au cas d’espèce, le salarié avait inscrit sur le mur Facebook de son ancien directeur de magasin tout juste licencié, des propos insultants relatifs à son employeur. La Cour a considéré le licenciement pour cause réelle et sérieuse justifié.

 Dans un arrêt du 9 février 2010 (n° 08-45.253), la Cour de cassation a considéré que l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel », de telle sorte que l’employeur peut toujours rechercher les connexions établies par le salarié, hors sa présence.

L’évolution jurisprudentielle bien que fluctuante, semble révéler une fragilisation du caractère « privé » des propos pouvant être tenus sur les réseaux sociaux, permettant ainsi à l’employeur d’user plus aisément de son pouvoir disciplinaire.

Au vu de ce qui précède, dès lors que le site internet ou le blog est en accès libre, l’employeur peut donc contrôler les propos qui y sont tenus par les salariés. Ceux-ci pouvant alors justifier une sanction disciplinaire s’ils caractérisent un abus par le salarié de sa liberté d’expression.

 6.  Usage abusif de la liberté d’expression : quelles sanctions ?

L’abus par le salarié de sa liberté d’expression est passible de sanction disciplinaire. Il peut notamment constituer une mise à pied disciplinaire, une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire selon les faits une faute grave.

L’employeur qui entame une procédure disciplinaire doit alors respecter les règles correspondantes (prescription de faits, formalisme, etc).

L’employeur peut également solliciter la condamnation du salarié pour injures publiques dès lors que les conditions prévues par en la matière par la loi sont remplies.

7.  L’utilisation des réseaux sociaux au travail : quelles limites ?

La surveillance et le contrôle des salariés sur le lieu et pendant le temps de travail ainsi que la possibilité de sanctionner des comportements considérés comme fautifs relèvent du pouvoir de direction de l’employeur.

S’il n’existe aucun cadre légal spécifique aux nouveaux médias, l’employeur peut mettre en place des mesures visant à contrôler l’activité des salariés sous réserve de respecter les obligations en la matière (consultation préalable des institutions représentatives du personnel et le cas échéant, déclaration de conformité à la CNIL notamment en cas de mise en place de logiciel de surveillance).

Le règlement intérieur ou/et la charte informatique peuvent ainsi limiter l’usage par le salarié du matériel mis à sa disposition pour l’exécution de son travail ainsi que limiter et surveiller les connexions internet à des fins privées.

Ces mesures peuvent notamment avoir pour objet de vérifier :

  • L’absence d’utilisation abusive du matériel de l’entreprise à des fins privées (téléphone, ordinateur, connexion internet etc)
  • L’absence de mise en jeu de la sécurité des réseaux de l’entreprise lesquels peuvent subir des attaques
  • L’exécution effective par le salarié de son travail : absence d’atteinte à la productivité

Ce pouvoir de contrôle doit cependant être concilié avec le droit au respect de l’intimité de la vie privée des salariés y compris pendant le temps et sur le lieu de travail.

L’employeur doit en effet tolérer un usage modéré et raisonnable de l’utilisation à des fins privées par exemple de l’ordinateur ou du téléphone.

En outre, l’employeur doit respecter le secret des correspondances identifiées comme privées.

A titre d’exemple, l’employeur n’est pas autorisé à consulter le compte Facebook du salarié, même via un mobile professionnel. (Cass. Soc. 20/12/2017 n°16-19.609)

L’employeur peut toujours et même en l’absence de cadre spécifique, sanctionner l’utilisation abusive des réseaux sociaux par un salarié durant son temps de travail au titre de son pouvoir de direction et de sanction.

A titre d’exemple, 41 heures de connexion à des fins non professionnelles sur internet en 1 mois, justifie un licenciement pour faute grave du salarié. (Cassation 18/03/2009 07-44247).

Selon la Jurisprudence, les connexions internet depuis le poste de travail du salarié appartenant à l’entreprise sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut en rechercher l’historique hors sa présence. (Cass. . Soc. 9 février 2010, n° 08-45.253)

Il est recommandé aux entreprises d’instaurer une charte informatique et d’encadrer l’usage des réseaux sociaux en entreprise.

8.  Du bon usage des réseaux sociaux par les employés

Sur son site, la CNIL délivre des conseils aux utilisateurs des réseaux sociaux : création de différentes listes pour répartir ses contacts (famille, amis, collègues etc), et adapter les paramètres de confidentialité.

 

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Données personnelles des salariés

source: CNIL

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Dans le cadre de la gestion du recrutement, de la paie ou des carrières, employeurs et recruteurs ont fréquemment recours aux moyens informatiques. Ces outils contiennent de nombreuses informations concernant les candidats ou les salariés. Quelles informations peuvent être utilisées ? Dans quel cadre les utiliser ? Combien de temps les conserver ? Quel type de traitement est interdit ? Qui y a accès ? Quel droit pour les candidats et salariés ? Quels recours ont-ils ?

Quelles informations ? Pour quoi faire ?

Dans le cadre d’un recrutement, les données collectées ne doivent servir qu’à évaluer la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé (qualification, expérience, etc.). Il est interdit de demander à un candidat à un emploi son numéro de sécurité sociale. Il est également interdit de collecter des informations sur ses parents, sa fratrie, ses opinions politiques ou son appartenance syndicale.

À l’embauche du candidat, l’employeur pourra collecter des informations complémentaires. Outre celles nécessaires au respect d’une obligation légale (exemple : déclarations sociales obligatoires),  l’employeur peut collecter des informations utiles :

  •  à la gestion administrative du personnel (par exemple, type de permis de conduire détenu ou coordonnées de personnes à prévenir en cas d’urgence),
  •  à l’organisation du travail (par exemple, photographie facultative de l’employé pour les annuaires internes et organigrammes),
  •  à l’action sociale prise en charge par l’employeur (par exemple, les informations concernant les ayants- droit de l’employé).

Les « zones commentaires » qui enregistrent des appréciations d’un employeur sur ses employés ne doivent comporter que des éléments pertinents et non excessifs. Les employés ont le droit d’y accéder.

Qui peut avoir accès aux données ?

Un accès limité

Seules les personnes intervenant dans le processus de recrutement peuvent accéder aux informations d’un can- didat. Outre les administrations informées de l’embauche (exemple :  assurance  chômage,  maladie,  retraite,  mutuelle…), seules les personnes  chargées  de la gestion  du personnel peuvent consulter les informations des employés. Les supérieurs hiérarchiques peuvent accéder aux informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions (exemple : données d’évaluations, rémunération…).

L’employeur ne peut révéler les coordonnées personnelles d’un employé que si la loi ou une décision de justice le prévoit (ex. : médecin contrôleur de la sécurité sociale, huissier disposant d’un titre exécutoire…).

 

Les délégués du personnel ont accès aux données figurant dans le registre unique du personnel (nom, nationalité, fonction occupée, date d’entrée dans l’organisme, etc.). Les autres instances (Comité d’entreprise, délégués syndicaux) peuvent obtenir certaines informations pour exercer leurs missions. Par exemple, l’employeur peut transmettre au Comité d’entreprise (CE), après information des employés, des données sur ceux qui ne s’y sont pas opposés. Ces in- formations permettront au CE de proposer  des activités et des prestations adaptées.

Les organisations syndicales peuvent, après accord avec l’employeur, adresser aux employés des messages d’information syndicale par courrier électronique. Les employés peuvent s’y opposer à tout moment.

Un accès contrôlé

L’employeur doit assurer la sécurité des informations et garantir que seules les personnes habilitées en prennent connaissance. Les actions sur les données effectuées par les personnes habilitées doivent  être enregistrées (savoir qui se connecte à quoi, quand et pour faire quoi).

Quelles garanties pour la vie privée ?

Le droit d’être informé

L’employeur doit informer les instances  représentatives du personnel avant d’utiliser des techniques d’aide au recrutement ou des fichiers de  gestion du  personnel. Candidats comme employés doivent être informés :

  •  de l’identité du responsable du fichier (cabinet de recrutement ou service des ressources humaines),
  •  de l’objectif poursuivi (gestion des candidatures ou gestion du personnel),
  •  de la base légale du dispositif (obligation issue du code du travail par exemple, ou intérêt légitime de l’employeur),
  •  du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ainsi que des conséquences à leur égard d’un défaut de réponse,
  • des destinataires des informations (autres cabinets de recrutements, par exemple),
  •  de la durée de conservation des données,
  •  des conditions d’exercice de leurs droits d’opposition (pour motif légitime), d’accès et de rectification,
  •  de la possibilité d’introduire une réclamation auprès de la CNIL.

Aucune information concernant un employé ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à sa connaissance.

Le droit d’accès d’un candidat à un emploi et d’un employé

Sur simple demande et sans avoir à la motiver, un candi- dat ou un employé peut obtenir une copie des données qui le concernent (recrutement, historique de carrière, rémunération, évaluation des compétences, dossier disciplinaire…).

Les valeurs de classement annuel ou de potentiel de carrière sont communicables lorsqu’elles ont servi à prendre une décision. L’employeur n’est pas tenu de les communiquer lorsqu’elles sont encore prévisionnelles.

Une durée de conservation limitée

En cas d’issue négative à une candidature, le recruteur devra informer le candidat qu’il souhaite conserver son dossier, afin de lui laisser la possibilité d’en demander la destruction.

Si un candidat ne demande pas la destruction de son dos- sier, les données sont automatiquement détruites 2 ans après le dernier contact. Seul l’accord formel du candidat permet une conservation plus longue.

Les données relatives à un employé sont conservées le temps de sa présence dans l’organisme.

Une fois l’employé parti, certaines informations doivent être conservées par l’employeur sur un support d’archive (par exemple, 5 ans après le départ du salarié pour les bulletins de paie).

Quelle formalité ?

Si l’employeur a désigné un Délégué à la protection des données (DPO), il doit être associé à la mise en oeuvre de tous ces fichiers.

Les différents fichiers de recrutement ou de gestion du personnel doivent  être inscrits au registre des activités de traitement tenu par l’employeur.

Quels recours ?

En cas de difficulté, vous pouvez saisir :

  • le service des plaintes de la CNIL, en cas de difficultés pour accéder à votre dossier personnel, de collecte excessive ou de défaut de sécurisation des données,
  • les services de l’inspection du Travail.
  • le procureur de la République

Les textes de référence

Le code civil :

  • Article 9 (protection de l’intimité de la vie privée)

Le code du travail :

Le code pénal :

Le Règlement européen sur la protection des données

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Indemnités prud’homales : le plafonnement de nouveau jugé contraire au droit international

source: le monde

Deux jugements en six jours écartent cette disposition s’appliquant à un salarié victime d’un licenciement injustifié et à laquelle Macron est très attaché.

Conseil de prud’hommes de Toulouse.
Conseil de prud’hommes de Toulouse. ERIC CABANIS/AFP

Des juges sont-ils entrés en rébellion contre les ordonnances de septembre 2017 sur le code du travail ? Pour la deuxième fois en quelques jours, un tribunal a estimé contraire aux engagements internationaux de la France une des mesures emblématiques de cette réforme : le plafonnement des indemnités accordées par la justice à un salarié victime d’un « licenciement sans cause réelle et sérieuse ». C’est le conseil de prud’hommes d’Amiens qui a rendu cette décision, le 19 décembre 2018, comme le signale le site d’informations Actuel RH. Le jugement, que Le Monde a pu consulter, est similaire à celui rendu six jours auparavant par les conseillers prud’homaux de Troyes. Il a pour effet d’écarter une disposition à laquelle Emmanuel Macron est très attaché puisqu’elle figurait dans son programme de campagne.

L’affaire tranchée à Amiens concerne Fidèle T., employé dans un commerce d’alimentation générale. Celui-ci avait saisi les prud’hommes en février 2018 après avoir appris que son patron voulait le licencier pour faute grave. Les juges ont considéré que la rupture du contrat de travail était infondée et qu’il fallait dès lors dédommager le salarié pour le préjudice subi. Or, ont-ils rappelé dans leur décision, la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) indique qu’une juridiction nationale, en cas de congédiement injustifié, doit pouvoir ordonner l’octroi d’une « indemnité adéquate » ou toute autre forme de réparation « appropriée ».

Dans le cas de Fidèle T., le barème prévoit « une indemnité à hauteur d’un demi-mois de salaire », selon le conseil de prud’hommes d’Amiens. Cette somme ne peut être vue « comme étant appropriée et réparatrice ». A l’appui de leur démonstration, les juges soulignent que « dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié subit irrémédiablement un dommage (…), d’ordre psychique mais également (…) financier » puisque ses revenus baissent de façon substantielle, une fois qu’il est privé d’emploi.

Conclusion, pour les conseillers prud’homaux d’Amiens : les textes issus de la réforme de 2017 « sont contraires à la convention 158 de l’OIT » et l’entreprise est condamnée à verser à un dédommagement de 2 000 euros, soit un montant dont les juges sous-entendent qu’il est supérieur à ce qui est fixé dans les ordonnances.

Précision importante : le jugement du 19 décembre 2018 a été rendu par une formation dans laquelle siégeaient deux conseillers salariés et deux conseillers employeurs, ce qui signifie que l’un de ces derniers, au moins, adhérait à l’analyse juridique développée dans la décision.

« Résistance des juges »

« Avec deux jugements successifs qui utilisent la même argumentation, on commence à pouvoir parler de résistance des juges, commente Pascal Lokiec, professeur à l’école de droit de La Sorbonne. Cette résistance est d’autant plus sérieuse et, pour moi, fondée que le raisonnement qui conduit à écarter le barème est très solide, peut-être même imparable, à savoir l’impossibilité qu’ont désormais les juges prud’homaux de réparer de manière adéquate le préjudice d’un salarié injustement licencié. » Aux yeux de Pascal Lokiec, des conseillers prud’homaux ont aujourd’hui le sentiment que les plafonds d’indemnisation, inscrits dans la loi, représentent « un obstacle à l’exercice de leur fonction de juger, dont on peut rappeler le caractère fondamental dans tout Etat de droit ». Ils sont en quelque sorte « bloqués, bridés dans ce qui constitue l’un de leur rôle essentiel : la réparation du préjudice ».

Compte tenu de la sensibilité du sujet, les affaires d’Amiens et de Troyes ne vont très certainement pas en rester là. Les cours d’appel puis la chambre sociale de la Cour de cassation auront à se prononcer. Cette perspective est d’autant plus probable, s’agissant du dossier de Fidèle T., que la décision semble présenter au moins une fragilité : selon un spécialiste du code du travail, la législation n’instaure pas « de plafond égal à un demi-mois de salaire », contrairement à ce qu’écrivent les conseillers prud’homaux d’Amiens.

En outre, la jurisprudence, à ce stade, n’est pas univoque. Dans un autre litige entre un salarié et son employeur, le conseil de prud’hommes du Mans avait été amené à se pencher sur la conformité du barème aux conventions internationales. Sa réponse, en septembre 2018, avait été exactement à l’opposé de celles des prud’hommes de Troyes et d’Amiens : pour lui, les normes forgées en 2017 par le législateur respectent la convention de l’OIT.

Sollicité par Le Monde, le ministère du travail avait fait valoir, à la mi-décembre 2018, que les arguments développés dans la décision prud’homale de Troyes avaient déjà été soupesés lors d’une requête en référé devant le Conseil d’Etat et que ce dernier les avait balayés, fin 2017. Le ministère avait ajouté que le jugement rendu à Troyes soulevait « la question de la formation juridique des conseillers prud’homaux ». « Propos insultants », ont réagi le président et le vice-président du conseil de prud’hommes de Troyes, dans un communiqué. Patrice Huart (du collège salarié) et Alain Colbois (pour la partie patronale) ont écrit aux services de Muriel Pénicaud et au ministère de la justice « pour rappeler à l’ordre, voire à la loi, les responsables de ces dérives ». « Nous n’avons pas eu de réponse pour le moment », confie M. Huart. De son côté, le Syndicat des avocats de France (SAF) est résolu à poursuivre le combat contre le barème des ordonnances Macron, à l’occasion d’autres contentieux portés devant des juridictions. Pour lui, la position du Conseil d’Etat est contestable et ne clôt nullement les débats. La guérilla judiciaire ne fait donc que commencer.

Bertrand Bissuel

Le plafonnement des indemnités prud’homales jugé contraire au droit international

source: le monde

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Instauré en 2017 par les ordonnances Macron, ce dispositif, qui s’applique à un salarié qui aurait été licencié de manière infondée, serait contraire à la convention de l’Organisation internationale du travail.

Le débat sur la réforme du code du travail, qui fit rage en 2017, vient de rebondir devant le conseil de prud’hommes de Troyes. Dans cinq litiges, cette juridiction vient de juger contraire aux engagements internationaux de la France une des mesures les plus importantes adoptées l’an passé : le plafonnement des dommages-intérêts qu’un tribunal accorde à un salarié victime d’un licenciement « sans cause réelle et sérieuse ».

Une disposition très controversée à laquelle Emmanuel Macron tient beaucoup : il l’avait inscrite dans son programme de campagne après avoir – vainement – tenté de la mettre en place quand il était ministre de l’économie, sous le quinquennat de François Hollande.

Les jugements rendus jeudi 13 décembre constituent une première. L’un d’eux, que Le Monde a pu consulter, fait suite à un différend entre un homme et l’ancienne entreprise où il travaillait. Jean-Paul G. avait saisi les prud’hommes de Troyes, courant février, quelques jours après avoir appris que son employeur voulait le congédier, en raison de difficultés économiques.

Dans sa demande, le salarié avait – notamment – exprimé le souhait que soit écarté le barème obligatoire instauré en 2017, au motif que celui-ci ne respecte pas deux textes : la convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et la Charte sociale européenne. Celles-ci prévoient qu’une juridiction, en cas de licenciement infondé, doit pouvoir ordonner le versement au salarié d’une « indemnité adéquate » ou toute autre forme de réparation « appropriée ».

« Marge d’appréciation »

Les prud’hommes ont donné gain de cause à Jean-Paul G. Pour eux, la réforme de 2017 a eu comme effet d’introduire « un plafonnement limitatif des indemnités prud’homales [qui] ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi ».

En outre, les montants maximaux fixés dans le barème « ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse » : ils « sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables ».

Une précision importante : la décision de jeudi a été rendue par une formation collégiale, composée de deux conseillers salariés et de deux conseillers employeurs, ce qui signifie que l’un de ces derniers, au moins, était favorable à l’analyse juridique développée dans le jugement.

« Elle me paraît très pertinente », commente Pascal Lokiec, professeur à l’école de droit de la Sorbonne. A ses yeux, la réforme de 2017 a fixé des niveaux d’indemnité minimaux et maximaux qui laissent très peu de « marge d’appréciation » au juge dans certaines situations.

Exemple : pour une personne ayant deux ans d’ancienneté, « la fourchette entre le plancher et le plafond est d’un demi-mois de salaire » et d’un mois de salaire pour une personne employée depuis trois ans dans l’entreprise : « Autant dire que la faculté donnée au juge pour prendre en compte la situation individuelle du salarié, mais aussi celle de l’entreprise, est infime. »

Autre problème soulevé par le plafonnement des indemnités prud’homales : il offre la possibilité à une entreprise « de connaître à l’avance, au centime près, le coût maximal d’un licenciement injustifié, ce qui, pour moi, n’a pas sa place dans un Etat de droit », complète Pascal Lokiec.

Les conseillers prud’homaux de Troyes « ouvrent la voie de la résistance des juges contre [une] réforme inacceptable », a réagi le Syndicat des avocats de France (SAF), dans un communiqué diffusé vendredi. Cette organisation entend poursuivre le combat contre le barème, à l’occasion d’autres contentieux portés devant les tribunaux.

« Préjudice subi »

Les décisions de jeudi peuvent-elles faire jurisprudence ? « Je ne le pense pas », confie MAmélie d’Heilly, membre du bureau d’Avosial – un syndicat d’avocats d’entreprises.

D’abord, s’agissant du cas de Jean-Paul G., l’affaire s’avère très singulière : l’employeur était absent à l’audience, souligne-t-elle, et les juges ont voulu punir son comportement de « voyou » (mise à l’écart du salarié, non-versement de sa paye…). Surtout, ajoute Me d’Heilly, plusieurs pays ont mis en place un barème analogue à celui de la France, tout en étant signataires de la convention de l’OIT, et ils n’ont pas pour autant été sommés de renoncer à un tel dispositif. Enfin, contrairement aux textes de l’OIT, la Charte sociale européenne n’est pas « d’application directe entre particuliers » dans l’Hexagone et ne pouvait donc être valablement invoquée par Jean-Paul G. dans sa requête, d’après Md’Heilly.

Dans une autre affaire opposant un salarié à son patron, le conseil de prud’hommes du Mans avait, lui aussi, été invité à se pencher sur la conformité du barème aux conventions internationales. Sa réponse, en septembre, avait été rigoureusement inverse à celle des prud’hommes de Troyes : oui, avait-il conclu, les plafonds posés en 2017 par le législateur respectent la convention de l’OIT.

« Il appartient toujours au juge (…) de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié », avaient écrit les conseillers prud’homaux du Mans, en citant notamment « l’âge et les difficultés à retrouver un emploi ».

Au ministère du travail, on fait valoir que les arguments soulevés par le conseil de Jean-Paul G. avaient déjà été examinés, fin 2017, par le Conseil d’Etat, dans un autre dossier, en référé, et qu’ils avaient été rejetés par la haute juridiction. La décision prononcée à Troyes fait fi de ces éléments et pose à nouveau « la question de la formation juridique des conseillers prud’homaux », affirme-t-on au ministère du travail.

Bertrand Bissuel

Contribution UNSA Mission IJ/Arrêts maladie

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Contexte

Face à la « croissance » des arrêts maladie et des « montants d’indemnisation » versés, le gouvernement – durant l’été 2018 – avait émis la possibilité de faire financer par les employeurs les arrêts de moins de 5 jours. Si cette proposition a très vite été abandonnée, le Premier Ministre a décidé de nommer une commission qui devra lui produire un rapport d’ici la fin décembre 2018. C’est dans le cadre de cette mission que cette contribution a été réalisée.

Pour l’UNSA, les arrêts maladie sont multifactoriels et ne sont pas forcément liés à l’activité professionnelle. Etre atteint d’une grippe ou se blesser en faisant du sport le week-end ne relève pas de la responsabilité de l’entreprise. Pour l’UNSA, il serait donc difficilement justifiable de faire financer les indemnités journalières aux seuls employeurs.

Toutefois, comme le démontre un certain nombre de publications, on constate une évolution très significative des pathologies liées au travail, à sa qualité et/ou à la pénibilité. C’est notamment le cas d’une partie des arrêts rattachés à des maladies psychiatriques et des traitements psychotropes.

Si l’augmentation des dépenses des Indemnités Journalières (IJ) peut être due à des phénomènes structurels, elle est également due à des évènements conjoncturels (épidémie de grippe par exemple) pour lesquels l’intervention doit se révéler tout à fait différente, exemple : favorisation de la vaccination, etc.).

Il est par ailleurs important de noter que l’augmentation du montant des IJ versées est liée à l’augmentation de la masse salariale.

Au-delà de ces constats, il existe aujourd’hui des disparités et donc une iniquité dans la prise en charge des arrêts maladie que l’on soit agent de la Fonction Publique, salarié du secteur privé, salarié multi employeurs, etc.

Les propositions de l’UNSA

En préambule, l’UNSA tient à rappeler que le médecin traitant est responsable de la prescription. C’est lui et lui seul qui est en capacité de fournir un diagnostic et qui doit décider de la meilleure prescription pour son patient. L’arrêt de travail est donc une prescription médicale à part entière.

  1. Agir pour une prévention primaire : des plans d’actions de prévention coordonnés par la médecine du travail, sur tous les lieux de travail. L’UNSA est favorable, et milite avec ses élus, pour la mise en place d’actions de prévention sur les lieux de travail. Il est indispensable d’y associer l’ensemble des acteurs (médecine du travail, CARSATS, ARS, employeurs et les organisations syndicales). Il est également nécessaire d’y intégrer les acteurs de la protection sociale de la branche ou de l’entreprise (institutions de prévoyance, mutuelles, etc.). Pour ce faire, la médecine du travail doit avoir un rôle pivot essentiel dans la mise en place de ces plans de prévention. Il faut donc lui donner les moyens d’en être le coordinateur. Si le rapport Lecoq ouvre des perspectives d’organisation qui vont dans le bon sens, il n’évoque pas la problématique des moyens.
  2. Renforcer la présence de la médecine du travail et de prévention : obligation de visite à l’embauche et de suivi pour toutes et tous. Aujourd’hui, grand nombre de salariés et d’agents relevant de la fonction publique ne bénéficient d’aucune visite à l’embauche, ni d’aucun suivi médical. L’UNSA exige que les mesures prévues par les textes concernant les visites à l’embauche et le suivi des salariés et agents de la fonction publique comme du privé soient effectives pour tous et tout au long de la carrière.
  3. Renforcer le dialogue social : rendre obligatoire la Commission Santé Sécurité et Conditions de Travail dans les entreprises disposant d’un Comité Social Economique. Afin de protéger la santé des salariés, l’UNSA demande que toutes les entreprises munies d’un Comité Social et Economique (CSE) soit dans l’obligation de mettre en place une Commission Santé Sécurité et Conditions de Travail (CSSCT).
  4. Agir sur les déterminants de santé : instauration d’une négociation obligatoire sur l’organisation du travail et les conditions de travail. Si une meilleure coordination des acteurs ne peut que favoriser la prévention des risques, elle ne permet pas, à elle seule, de les endiguer. Pour l’UNSA, agir sur les déterminants de santé passe donc également sur l’action portant sur l’organisation du travail et les conditions de travail. L’UNSA propose que la négociation « égalité professionnelle » et « qualité de vie au travail » (obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés) intègre un volet organisation du travail avec obligation de faire un point annuel devant le CSE et les CHSCT de la Fonction Publique. Dans le même esprit, les plans d’actions de prévention (Cf. proposition n°1), doivent faire l’objet d’un suivi de la CSSCT et d’une information/consultation du CSE et des CHSCT de la Fonction Publique.
  5. Lutter contre la désinsertion professionnelle : des solutions de retour à l’emploi partagées et coordonnées. Les arrêts de travail longs conduisent très souvent à la désinsertion professionnelle. Pour l’UNSA, le maintien dans l’emploi est donc une priorité. Afin de trouver la solution la plus adaptée, et d’éviter le départ définitif de l’entreprise ou l’incapacité, l’UNSA propose, sans trahir le secret médical, que le Médecin Conseil de l’Assurance Maladie puisse être le coordinateur entre le médecin du travail, le médecin traitant, l’employeur et les représentants à la CSSCT afin de trouver la meilleure solution de retour à l’emploi dans de bonnes conditions suite à un arrêt de longue durée (adaptation du poste, mi-temps thérapeutique, etc.).
  6. Utiliser un langage commun : établir un socle de définitions et d’indicateurs. Afin d’établir des comparaisons possibles entre entreprises, secteurs, etc., il est nécessaire que toutes les sphères puissent parler le même langage. Ainsi, l’UNSA demande la mise en place d’une réflexion nationale permettant d’arrêter un certain nombre de définitions nécessaires à l’analyse des données liées aux arrêts maladie (exemple définition de ce qu’est un arrêt court/long, etc.). Cela nécessite par ailleurs la mise en place d’indicateurs communs aux entreprises ou aux secteurs d’activités (ex : taux d’arrêts en prolongation, taux de réitération moyen, etc.). Ainsi définis, ces éléments pourraient faire l’objet d’une présentation annuelle, donc permettre un suivi statistique fin et précis, dans le cadre de l’information/consultation concernant la mise en place de plan(s) de prévention (Cf. proposition n° 4). Pour l’UNSA, ces éléments devraient être aussi intégrés dans les bilans sociaux lorsque ceux-ci existent.
  7. Organiser le retour au travail : mise en place d’un entretien de reprise obligatoire pour les arrêts d’un mois et plus. L’UNSA revendique l’obligation d’organiser un entretien/rdv dès le retour du salarié après un arrêt maladie supérieur à 1 mois. Cet entretien doit permettre au salarié de faire un point avec sa hiérarchie qui pourrait notamment porter sur les évolutions intervenues durant son absence, la nécessité de mettre en place des actions de remises à niveau ou de formation, la nécessité d’adapter le poste de travail, etc. Lors de cet entretien, le salarié, à sa demande, pourrait être accompagné par un représentant du personnel.
  8. Responsabiliser les employeurs : reconnaissance de l’épuisement professionnel comme maladie professionnelle et lutte contre l’ennui subi au travail. Face à l’augmentation constante des arrêts liés aux troubles psys, il est indispensable de reconnaitre l’épuisement professionnel comme maladie professionnelle et l’inscrire dans le tableau. Cette reconnaissance permettrait un transfert d’une partie des dépenses d’IJ vers la branche AT/MT financée par les employeurs et viserait à les responsabiliser quant à la survenance de ce risque. Pour l’UNSA, la prise en compte du phénomène émergent d’ennui au travail (Bore-out) est indispensable afin de lutter contre la progression des arrêts liés aux troubles psys.
  9. Permettre une fin de carrière en bonne santé : pour une meilleure prise en compte de la pénibilité dans le calcul de l’âge de départ à la retraite. Le recul de l’âge de départ à la retraite a des conséquences sur l’augmentation des IJ en volume comme en dépenses. La prise en compte de la pénibilité dans le calcul du départ à la retraite est une réelle nécessité. Cela permettrait aux salariés exposés de partir en retraite plus tôt et donc de faire baisser les arrêts maladie chez les plus de 55 ans. Au-delà de ce poste de dépense, cela pourrait permettre à ces populations de partir en retraite en meilleure santé, et donc potentiellement de retarder le recours à certains soins et par conséquent à des dépenses d’Assurance Maladie.
  10. Améliorer les droits des salariés et des agents : généralisation de la prévoyance, suppression des jours de carence et de la condition d’ancienneté pour le maintien de salaire. L’UNSA demande la généralisation de l’obligation faite aux entreprises de couvrir les cadres et assimilés en prévoyance à tous les salariés et aux agents de la Fonction Publique. La demande de certaines organisations d’augmenter de nombre de jours de carence ne nous apparaît pas comme une réponse satisfaisante à la problématique organisationnelle et donc au coût économique de l’arrêt de travail. Cette solution aurait – dans les faits – pour conséquence de coûter plus cher aux employeurs prenant en charge les jours de carence. Par ailleurs, elle ne résoudrait en rien la problématique de la désorganisation et donc de la perte de production qu’engendrent les absences pour maladie. Pour l’UNSA, pénaliser un travailleur pour sa maladie n’est pas un moyen efficace pour lutter contre les arrêts de travail. L’UNSA est donc favorable à la suppression des jours de carence. Afin d’assurer une plus grande équité, et la non-pénalisation de la maladie, l’UNSA demande par ailleurs la suppression de la condition d’ancienneté d’un an (loi de mensualisation) pour bénéficier du maintien de salaire par l’employeur à compter du 8ème jour d’arrêt maladie.
  11. Lutter contre les erreurs et retards d’indemnisation : obligation de subrogation et sécurisation des transmissions. L’UNSA demande l’obligation de mise en place par les employeurs de la subrogation en cas d’arrêt maladie pour tous les salariés et les agents car elle permet un traitement plus rapide et évite les situations de rupture de rémunération. Le calcul du montant des IJ couplé aux différentes dispositions de maintien de salaire (obligatoire ou non) sont parfois source d’erreur et d’incompréhension, notamment pour les arrêts de plus d’une semaine. Pour l’UNSA, il faut que l’arrivée de la Déclaration Sociale Nominative dématérialisée ait des effets positifs sur le calcul des IJ et vienne simplifier ce droit pour tous.
  12. Sécuriser les salariés des particuliers employeurs : centralisation et transmission des éléments de rémunération par un organisme collecteur unique. Face aux difficultés d’obtenir les documents nécessaires à une indemnisation dans des délais raisonnables, l’UNSA demande que les salariés des particuliers employeurs (multi employeurs notamment) bénéficient d’une transmission de déclaration des revenus par un service centralisateur en cas d’arrêt maladie (exemple : pajemploi pour les gardes d’enfants). L’UNSA revendique également que l’ensemble des éléments de rémunération soient pris en compte dans le calcul du salaire de référence servant à établir le montant des indemnités journalières. Cette population nécessite également des dispositions plus protectrices en matière d’activité suite à un arrêt de travail. Beaucoup de ces salariés ne s’autorisent pas un arrêt maladie pourtant prescrit car ils peuvent être « licenciés » par le particulier employeur qui les emploie. En effet, concernant les gardes d’enfant par exemple, le(s) parent(s) peuvent recourir au retrait de l’enfant de façon totalement libre, y compris dans des circonstances d’arrêt maladie. La situation est rendue d’autant plus complexe lorsque ces salariés « bénéficient » par ailleurs d’une indemnisation Pôle Emploi qui implique une radiation automatique après 15 jours d’arrêt maladie. Au-delà de la rupture des droits, cette situation génère une réinscription à Pôle Emploi dès la fin de l’arrêt pour laquelle s’applique un nouveau délai de carence d’au moins 7 jours. L’UNSA milite donc pour une prise en compte des spécificités de ces salariés.
  13. Mettre fin aux incohérences de décisions : coordination des avis de reprise ou de non-reprise entre le médecin traitant, le médecin conseil et le médecin du travail. Pour l’UNSA il est indispensable que le médecin traitant adapte l’arrêt de travail à l’individu et à sa pathologie. Il est responsable de la prescription (justification, durée, réitération des arrêts, etc.). Afin de conserver une cohérence entre les décisions du médecin traitant, du médecin conseil et du médecin du travail, l’UNSA estime nécessaire de prévoir l’existence d’une coordination entre ces 3 acteurs. Celle-ci pourrait être conduite sous la responsabilité des médecins conseil de l’Assurance Maladie.
  14. Combattre les idées reçues : reconnaissance des nouvelles maladies chroniques. Concernant les nouvelles maladies chroniques non listées en ALD 30, 31 et 32, l’UNSA réclame une reconnaissance/classification de celles-ci pour mieux appréhender leur impact sur le volume d’arrêts maladie global. Cela doit également permettre une meilleure appréhension par tous les acteurs de leurs conséquences sur l’emploi des patients et de pouvoir y apporter une réponse adaptée.
  15. Améliorer les suivis nationaux : intégration des arrêts de moins de 3 jours dans les objectifs des médecins et suivi des indicateurs de la Fonction Publique. L’UNSA demande que les arrêts de travail inférieurs à 3 jours soient suivis dans les objectifs des médecins. En effet, s’ils ne sont pas indemnisés par l’Assurance Maladie, ils désorganisent pour autant les entreprises tout en ayant un coût économique pour une partie d’entre elles (maintien de salaire dès le 1er jour). Par ailleurs, l’instauration des 3 jours de carence a eu pour effet de pousser un nombre de médecins traitants à prescrire cette durée, quitte à renvoyer un salarié pas tout à fait soigné au travail ou à le faire revenir pour prolonger son arrêt. On peut donc s’interroger sur la pertinence d’une telle mesure au niveau économique et au niveau organisationnel. Pour plus de pertinence des analyses, l’UNSA estime nécessaire de produire les indicateurs liés aux arrêts maladie de la Fonction Publique afin que ses CHSCT puissent s’en saisir.

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Quelles sont les libertés fondamentales des salariés ?

source: Eric Rocheblave, avocat spécialiste en droit du travail

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La liberté de témoigner

Le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre et destinée à être produite en justice porte atteinte à la liberté fondamentale de témoigner. Il est en conséquence entaché de nullité sauf en cas de mauvaise foi du salarié licencié.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 9, 27 Septembre 2017 – n° 16/00321

Il résulte de la combinaison des articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice, le licenciement prononcé en raison du dépôt d’une plainte ou du contenu d’une déclaration d’un salarié contre son employeur est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur.

Cour d’appel, Versailles, 15e chambre, 2 Août 2017 – n° 15/05163

En raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice, le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur.

Cour d’appel, Aix-en-Provence, 9e chambre A, 31 Mars 2017 – n° 14/19334

Dans la mesure où l’atteinte qu’il porte à la liberté fondamentale de témoigner par référence aux articles 6 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’hommes et des libertés fondamentales, laquelle est une garantie de bonne justice dans la recherche de la vérité pour départager les parties à un litige, le licenciement notifié précisément en raison du contenu d’une attestation établie par un salarié au profit d’un de ses collègues de travail doit être sanctionné par la nullité, sauf en cas de mauvaise foi démontrée de son auteur et qui est uniquement caractérisée par sa connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonce.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 9, 14 Septembre 2016 – n° 15/05381

La liberté d’agir en justice

Est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite par le salarié.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 11, 22 Septembre 2017 – n° 14/02734

Il résulte de l’article R.1455-6 du code du travail que le juge des référés peut, même en l’absence de dispositions l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur.

Aux termes de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, par un tribunal indépendant et impartial et doit être considérée comme faisant partie intégrante du procès équitable au sens de ces dispositions, l’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque juridiction que ce soit ; il en ressort que lorsque la rupture d’un contrat de travail fait suite à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur, il appartient à ce dernier d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit d’agir en justice.

Cour d’appel, Metz, Chambre sociale, 2e section, 12 Septembre 2017 – n° 16/03866
Cour d’appel, Metz, Chambre sociale, 2e section, 4 Avril 2017 – n° 16/02686

Le licenciement motivé même partiellement par l’action en justice d’un salarié, sauf abus ou mauvaise foi dans l’exercice de ce droit, constitue une atteinte à une liberté fondamentale qui entraîne la nullité du licenciement, peu important qu’il existe par ailleurs une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 10, 24 Mai 2017 – n° 14/09278

Est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite par le salarié, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs invoqués par l’employeur pour vérifier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement

Cour d’appel, Lyon, Chambre sociale B, 6 Janvier 2017 – n° 15/07471

Ce grief, s’il figure en tant que tel dans la lettre de licenciement, est constitutif d’une atteinte à une liberté fondamentale et entraîne à lui seul la nullité du licenciement,

Cour de cassation, Chambre sociale, 8 Février 2017 – n° 15-28.085

La liberté d’exercer une activité professionnelle

L’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle. La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d’une indemnité ou fixant une contrepartie dérisoire est illicite et donc inapplicable.

La nullité de la clause de non-concurrence n’entraîne pas de réparation automatique du préjudice. Il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice résultant de la nullité de la clause. L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

La preuve d’un préjudice n’est pas rapportée si l’employeur rapporte la preuve de la violation de la clause par le salarié peu de temps après la rupture du contrat.

La violation de la clause de non-concurrence réside dans le fait, pour l’ancien salarié, d’exercer une activité sans respecter les limites fixées par la clause, notamment la limite liée à l’exercice de l’activité concurrente ; celle-ci est notamment appréciée en retenant le critère de similitude de fonctions.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 3, 16 Mai 2017 – n° 15/05350

L’intimité de la vie privée

Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances; l’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages et produire au débat des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.

Cour d’appel, Aix-en-Provence, 9e chambre A, 20 Janvier 2017 – n° 14/19799
 

L’article 9 du Code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée, que selon l’article L. 1121-1 (anciennement L. 120-2) du Code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché et que selon l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de sa vie privée et de sa correspondance.

Si les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnel, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence, le respect de l’intimité de sa vie privée implique le secret des correspondances qui interdit à l’employeur, sans violation de cette liberté fondamentale, de prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail,

Cour d’appel, Aix-en-Provence, 18e chambre, 18 Novembre 2008 – n° 08/04735

  

La liberté d’expression

Les dispositions de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, comme la liberté d’expression qu’elles consacrent, relèvent de l’ordre public absolu auquel les parties ne peuvent déroger.

Cour d’appel, Amiens, 5e chambre sociale, 15 Juin 2016 – n° 14/04273

Le salarié jouit de sa liberté d’expression dans le cadre de l’entreprise et ne peut effectivement pas être licencié en raison de l’exercice de cette liberté.

Cependant, la tenue de propos diffamatoires, injurieux, excessifs peut constituer un abus de cette liberté de nature à justifier une mesure de licenciement.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 10, 23 Novembre 2016 – n° 15/08893

La liberté d’expression est une liberté fondamentale qui offre à tout salarié, la liberté d’exprimer librement ses idées et ses opinions par tous moyens qu’il juge appropriés, sans être bridé par des restrictions qui ne sont pas justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 6, 23 Novembre 2016 – n° 13/05456

La liberté d’expression reconnue au salarié constitue une liberté fondamentale à laquelle il ne peut être apporté de restrictions que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Elle trouve cependant sa limite dans la caractérisation d’un abus, constitué par des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 3, 31 Mai 2016 – n° 13/07669

  

La liberté de penser

Par application de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen insérée dans la Constitution et de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales le salarié dispose dans l’entreprise d’une liberté de pensée à laquelle il ne peut être apporté aucune restriction.

Ainsi, il ne saurait être reproché à un salarié d’avoir pensé ou pu penser que le ou les responsables de la rupture du contrat à durée déterminée de son collègue de travail étaient des « salopards », son positionnement dans l’entreprise et son statut de cadre n’étant pas de nature à autoriser une restriction de sa liberté fondamentale.

Par ailleurs, en application de l’article L. 1121-1 du Code du travail disposant « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », tout salarié jouit dans l’entreprise, sauf diffamation, injure ou abus caractérisé, de la liberté d’expression reconnue sous certaines limites à tout citoyen au sein de la République française.

Cour d’appel, Douai, Chambre sociale, 29 Septembre 2017 – n° 15/03626

 

La présomption d’innocence

La présomption d’innocence, principe à valeur constitutionnelle, consacré aussi par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et la Déclaration universelle des droits de l’homme constitue une liberté fondamentale.

Toute personne est présumée innocente et chacun doit pouvoir se défendre de poursuites pénales dirigées contre lui ; en conséquence, il ne saurait être autorisé de fonder un licenciement sur des déclarations faites par un salarié lors d’une audition auprès des services de police, alors que par définition la personne est en situation de contrainte ; un licenciement intervenu dans de telles conditions, en violation de cette liberté fondamentale ne peut qu’être déclaré nul.

En application des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et de l’article 9-1 du code civil, et en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté fondamentale de se défendre en justice, garantie d’une bonne justice, le licenciement prononcé sur la seule base du contenu d’un procès-verbal d’audition est atteint de nullité.

Cour d’appel, Paris, Pôle 6, chambre 11, 18 Mars 2016 – n° 15/05178

 

Éric ROCHEBLAVE
Avocat au Barreau de Montpellier
Spécialiste en Droit du Travail et Droit de la Sécurité Sociale
http://www.rocheblave.com

Consultations par téléphone
http://www.rocheblave.fr

L’Actualité du Droit du Travail
et du Droit de la Sécurité Sociale
http://www.droit-du-travail.org

Les dirigeants et les infractions pénales

source: village-justice.com

Un mouvement de dépénalisation de vie des affaires a été amorcé depuis une quinzaine d’années.
Toutefois, les infractions qui peuvent être reprochées aux dirigeants d’entreprise restent très nombreuses et relèvent de branches très diverses du droit.

 justice

Il n’est pas question d’étudier de façon exhaustive toutes les infractions applicables, mais de dresser les caractéristiques des catégories d’infractions qui concernent le plus grand nombre de dirigeants d’entreprise.

1. Les infractions de droit commun

Un certain nombre d’infractions de droit commun appliquées au droit des affaires sont prévues dans le Code pénal (abus de confiance, escroquerie, vol, faux en écritures…).

a. L’escroquerie

Le délit d’escroquerie est prévu à l’article 313-1 du Code pénal.

Les dirigeants sont déclarés coupables d’escroquerie, en règle générale, pour avoir employé des manœuvres frauduleuses aux fins de procurer des fonds à leur entreprise. Les manœuvres frauduleuses sont des plus diverses, et notamment :

  • La présentation de bilans falsifiés pour obtenir d’une banque des prêts ;
  • La réalisation d’une augmentation fictive de capital aux fins de tromper un prêteur éventuel.

Les manœuvres doivent avoir été déterminantes dans la remise des fonds ou de valeurs ou dans la fourniture de service.
L’intention du dirigeant de commettre l’infraction doit, par ailleurs, impérativement être établie.

b. L’abus de confiance

Le délit d’abus de confiance est prévu à l’article 314-1 du Code pénal. Les dirigeants d’entreprise sont déclarés coupables d’abus de confiance, le plus souvent, pour avoir détourné des fonds qu’ils avaient reçus en qualité de mandataires.

Il en est ainsi du dirigeant qui avait reçu, en cette qualité et à titre de mandat, les versements effectués par des souscripteurs à une augmentation de capital, les avait affectés aux besoins généraux de la trésorerie sociale, ladite augmentation ayant échoué, la société avait déposé son bilan et les souscripteurs n’avaient pu rentrer en possession des fonds remis. Il est à noter que l’expert-comptable qui, en toute connaissance de cause masque les détournements de fonds sociaux et établi des procès-verbaux d’assemblées générales autorisant certaines des opérations reprochées, se rend coupable de complicité d’abus de confiance.

c. Le faux et usage de faux

Le délit de faux et usage de faux est prévu à l’article 441-1 du Code pénal. A titre d’exemple, est ainsi constitutif de délit de faux l’établissement de procès-verbaux d’assemblées prétendument tenues et non effectivement réunies.

2. Les infractions au droit des sociétés

Dans ses articles L. 241-1 à L. 248-1, le Code de commerce prévoit les infractions que peuvent commettre les sociétés et/ou leurs dirigeants, en énumérant des infractions spécifiques à certaines formes de sociétés et en prévoyant également des « infractions communes aux diverses formes de sociétés commerciales. »

Une lecture de ces quelques articles du Code de commerce donne un premier aperçu de tout un volet des risques encourus pénalement par un dirigeant d’entreprise.

Les infractions les plus courantes sont l’abus de biens sociaux, l’émission de valeurs mobilières, la distribution de dividendes fictifs, la présentation de comptes non-fidèles et l’abus de pouvoirs ou de voix.

a. L’abus de biens sociaux

Les dirigeants sociaux ne doivent jamais confondre leurs propres biens avec ceux de la société.
Le texte d’incrimination (ici pour les gérants de SARL) est des plus explicites : « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 € (…).
4° Le fait pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; »
(article L. 241-3, 4° du Code de commerce).

Cette infraction est également prévue par les articles L. 242-6, 3° du Code de commerce (pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une SA) et L. 231-11, 3° du Code monétaire et financier (pour les dirigeants de la société de gestion d’une société civile de placement immobilier).

L’abus de biens sociaux est constitué d’un élément matériel et d’un élément intentionnel.

Dans l’exercice de leurs fonctions, les dirigeants sociaux disposent des biens contenus dans le patrimoine de la personne morale. Ils doivent dès lors respecter la finalité juridique de leur pouvoir de gestion.
Ainsi, une confusion de patrimoines, même temporaire, est considérée comme un élément matériel d’abus de biens sociaux.
Tout emprunt de fonds sociaux pour régler des dettes personnelles est, en effet, prohibé.

L’élément intentionnel est retenu par les juges lorsque l’usage des biens de la société est effectué en toute connaissance de l’usage contraire aux intérêts de la société.
La mauvaise foi s’apprécie au regard des circonstances dans lesquelles les actes ont été commis. Elle se déduit nécessairement de la clandestinité des opérations réalisées par le dirigeant fautif.

Se rend complice de l’abus de biens sociaux la personne coupable d’actes positifs qui, au moment de l’opération délictuelle, a connaissance que celle-ci est contraire à l’intérêt social.
Tel est le cas d’un administrateur provisoire qui a été déclaré complice, en raison des instructions qu’il avait données au dirigeant, lequel avait perçu un salaire abusif, sans contrepartie effective.
La veuve d’un dirigeant a, quant à elle, été déclarée coupable de recel d’abus de biens sociaux pour avoir conservé des actions d’une société bénéficiaire d’un abus de biens sociaux, commis par son époux décédé, au détriment d’une autre société qu’il dirigeait

b. L’émission de valeurs mobilières

L’article 241-2 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 €, le gérant d’une SARL coupable d’émission directe ou par personnes interposées pour le compte de la société, de valeurs mobilières quelconque (tels que les bons de souscription d’action, les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) à l’exception des obligations émises dans les conditions dudit code.

Cette même infraction est également prévue pour le président, les administrateurs et les directeurs généraux d’une société anonyme (article 242-6, 2° du Code de commerce).

c. La distribution de dividendes fictifs

Est puni de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 €, tout gérant qui opère, entre les associés, la répartition de dividendes fictifs, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux (article 241-3, 3° du Code de commerce).

Il s’agit, ainsi, de sanctionner le gérant qui, sans avoir fait d’inventaire ou sur la base d’un inventaire frauduleux, distribue des dividendes aux associés alors que ces sommes n’étaient pas distribuables.
Cette même infraction est également prévue pour SA (article 242-6, 3° du Code de commerce).

La répartition de dividendes fictifs est une infraction intentionnelle imposant, en conséquence, la mauvaise foi.

La distribution doit avoir été effectuée en connaissance de cause par les auteurs, même s’ils n’en tirent aucun avantage personnel et même si cette distribution a été approuvée par l’assemblée générale.

d. La présentation de comptes non-fidèles

Sont punis de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 €, les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui présentent, aux associés, les comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine.
Les comptes sont, en effet, un élément essentiel pour juger de la solvabilité d’une société, pour les associés comme pour les créanciers.

Le Code du commerce réprime donc le gérant qui dissimule la véritable situation de la société en ne fournissant pas les comptes présentant une image fidèle de la situation réelle de l’entreprise (articles du Code de commerce L. 241-3, 3° pour les SARL, L. 242-6, 2° pour les SA et L. 242-30, 1er pour une SA à directoire et conseil de surveillance et article L. 231-11, 2 du Code monétaire et financier).

Le délit de présentation de comptes infidèles peut causer un préjudice direct aux associés ou aux porteurs de titres de la société. Ce préjudice est établi dès lors que les comptes litigieux ont servi de base à l’évaluation des titres acquis par le plaignant, même si ces comptes ont été approuvés avant que ce dernier ne soit associé.

De même, un établissement financier a été admis à se constituer partie civile en réparation du préjudice résultant d’une présentation de comptes infidèles dans la mesure où celle-ci a déterminé la banque à consentir son concours.
Quant aux créanciers de la société, les juges vérifient dans chaque affaire que le préjudice invoqué est bien la conséquence directe de l’inexactitude des comptes présentés ou publiés. Est recevable à se constituer partie civile le créancier d’une société dont les comptes falsifiés avaient justifié le maintien des relations contractuelles .

e. L’abus de pouvoirs ou de voix

Sont punis de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 €, les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui, de mauvaise foi, font, des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, un usage qu’ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement (articles L. 241-3, 5° et L 242-6, 4°du Code de commerce).

L’usage abusif des pouvoirs est déterminé par la conscience effective du dirigeant de faire courir un risque anormal à la société.
Il en est ainsi du dirigeant qui s’abstient de réclamer à une autre société dans laquelle il est intéressé le paiement de livraisons faites à cette dernière.

3. Les infractions au droit social

Les dirigeants d’entreprise encourent de très nombreuses infractions non intentionnelles liées à la législation du travail.

Rappelons que les juges retiennent la responsabilité pénale des dirigeants d’entreprise dans le cas de ces infractions « non intentionnelles », commises par un employé de l’entreprise, son préposé, dans le cadre de son travail, en application de l’article 121-3, al. 3 du Code pénal.

Même si la Chancellerie recommande aux parquets de ne poursuivre, en cas d’infractions non intentionnelles et de nature technique, que la personne morale et non pas le dirigeant personne physique, il apparaît dans les faits, que les dirigeants sont très souvent poursuivis aux côtés de la personne morale, même sans faute personnelle avérée.

N’oublions pas non plus qu’en cette matière de droit social, les délégations de pouvoirs sont courantes.

La responsabilité pénale du dirigeant d’entreprise peut être engagée principalement sur le fondement du Code pénal et du Code du travail.

a. Les infractions au Code pénal

Un certain nombre d’infractions qui constituent des atteintes involontaires à la vie et à l’intégrité physique sont qualifiées de délits.
Ainsi, en cas d’accident du travail, le dirigeant peut être poursuivi, aux côtés de la société personne morale, du chef d’homicide involontaire pour avoir causé « par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement », la mort d’autrui (article 221-6 du Code pénal), ou encore du chef de blessures involontaires quand l’incapacité totale de travail qui en résulte est supérieure à trois mois (article 221-19 du Code pénal).

Par ailleurs, le délit de mise en danger d’autrui réprime les manquements graves aux mesures de sécurité ou de prudence même en l’absence de dommages (article 223-1 du Code pénal) : « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende ».

Le délit de mise en danger n’est constitué que si le dirigeant a connaissance que le risque lié au manquement relevé a été la cause directe et immédiate du risque auquel il a été exposé. Tel n’a pas été le cas du directeur d’usine qui n’a pas tenu compte d’une lettre de mise en garde adressée par l’inspection du travail du fait de violations réglementaires, parce qu’il n’a pas été démontré « un lien immédiat » entre ces violations et « le risque auquel avaient été exposés les salariés ».

b. Les infractions au Code du travail

Le dirigeant est susceptible d’être poursuivi pour de très diverses infractions au Code du travail tout au long de la relation de travail avec son salarié.
Le dirigeant peut d’abord être poursuivi pour des infractions intentionnelles, et donc naturellement pour des faits personnels, du chef de harcèlement moral et sexuel, définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 du Code du travail et punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 15 000 €.

Les autres infractions sont pour la plupart des infractions matérielles.

  • Les infractions lors de l’embauche

Les peines prévues pour les infractions liées à l’embauche sont sévères, puisque les dirigeants déclarés coupables encourent, non seulement une amende, mais également une peine d’emprisonnement.
Attention donc notamment de ne pas faire publier une offre d’emploi comportant une mention discriminatoire fondée, notamment, sur l’apparence physique, l’âge, la situation familiale, le sexe, sauf exceptions (articles L. 1142-1, L. 1142-2 et L. 1144-1 du Code du travail).
Attention également de ne pas refuser d’embaucher un candidat en raison de son sexe, de ses mœurs, son orientation sexuelle, sa situation familiale, son origine, son état de santé… (articles L. 1132-1 à L. 1132-4 et L. 1142-1 et L 1142-2 du Code du travail et articles 225-1 et suivants du Code pénal.) ou même de son état de grossesse (articles L. 1225-1 à L. 1225-3 du Code du travail).

  • Les infractions relatives au travail dissimulé

Les dirigeants peuvent en maintes circonstances être poursuivis pour travail dissimulé (articles L. 8221-1, L. 8221-2 et L. 8221-3, L 8221-5 du Code du travail).

  • Les infractions lors de l’exécution du contrat de travail

La responsabilité pénale des dirigeants peut être mise en jeu pour diverses violations à la réglementation du droit du travail, et notamment celles relatives :

  • À la durée légale du travail (articles R. 3124-3 et R. 3124-4 du Code du travail), les heures supplémentaires (articles R. 3124-6, R. 3124-7, R 3124-11 et R. 3124-12 du Code du travail), le travail à temps partiel ou le travail intermittent (articles R. 3124-5, R. 3124-8, R. 3124-9 et R. 3124-10 du Code du travail).
  • Au repos des salariés (articles R. 3135-1, R. 3135-2 à R. 3135-4, articles R. 3143-1).
  • Au salaire : non-respect du SMIC ou de la garantie de rémunération (article R. 3233-1 du Code du travail), inégalité de rémunération entre les hommes et les femmes (article R. 3222-1 du Code du travail).
  • Les infractions relatives aux règles d’hygiène et de sécurité

Les dirigeants sont soumis aux dispositions du Code du travail relatives à l’hygiène, à la sécurité et aux conditions de travail des salariés.
Ainsi, notamment, l’article L 4741-1 du Code du travail sanctionne l’atteinte aux dispositions sur l’hygiène et la sécurité.

  • Les infractions relatives à la représentation des salariés

Les dirigeants qui portent ou tentent de porter atteinte à l’instauration d’une institution représentative du personnel, à sa libre désignation ou à l’exercice régulier de ses fonctions se rendent coupables du délit d’entrave.
Un dirigeant peut également être poursuivi pour diverses infractions à la législation sur les cotisations sociales, dont l’infraction de non-paiement des cotisations à l’échéance (articles R. 244-4 à R. 244-6 du Code de la sécurité sociale).

4. Les infractions au droit des entreprises en difficulté

Les dirigeants d’entreprise encourent un risque très important sur leur patrimoine personnel en cas de liquidation judiciaire liée à des fautes de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif.
Les dirigeants d’entreprise prennent le risque de voir également leur responsabilité pénale être engagée, notamment lorsqu’ils tardent à déclarer l’état de cessation des paiements ou dissimulent sa constatation.
Les dirigeants de l’entreprise en difficulté peuvent ainsi commettre différents délits au cours de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Le débiteur personne physique ou le dirigeant d’une personne morale, qui demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, n’échappe à toute sanction qu’au titre de la banqueroute.

L’infraction principale qu’encourt le dirigeant de l’entreprise en difficulté est le délit de banqueroute prévu par l’article L. 654-2 du Code de commerce.
Pour que le délit soit constitué, le dirigeant doit, non seulement avoir commis les faits condamnables en connaissance de l’état de cessation des paiements, mais ces actes doivent être réalisés dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

5. La fraude

L’article 1741 du Code général des impôts prévoit le délit fiscal et en détaille les éléments constitutifs ainsi que les peines qui s’y rattachent : « (…), quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’une amende de 37 500 € et d’un emprisonnement de cinq ans. Lorsque les faits ont été réalisés ou facilités au moyen soit d’achats ou de ventes sans facture, soit de factures ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou qu’ils ont eu pour objet d’obtenir de l’État des remboursements injustifiés, leur auteur est passible d’une amende de 75 000 € et d’un emprisonnement de cinq ans. »

Toutefois, cette disposition n’est applicable, en cas de dissimulation, que si celle-ci excède le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 €.
Toute personne condamnée en application des dispositions du présent article peut être privée des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l’article 131-26 du Code pénal.

La juridiction peut, en outre, ordonner l’affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du Code pénal.

Les procédés de fraude fiscale les plus fréquemment employés sont énumérés (de façon non limitative) dans l’article 1741 du Code Général des Impôts.
Il s’agit, notamment, de l’omission volontaire de déclaration dans les délais prescrits, de la dissimulation de sommes sujettes à l’impôt, de l’organisation d’insolvabilité.

Outre les peines principales (amendes et emprisonnement), accessoires et complémentaires encourues en cas de fraude fiscale, le tribunal peut également condamner le dirigeant au paiement solidaire de l’impôt fraudé.

En conclusion, précisions que le dirigeant d’entreprise peut également se voir reprocher d’autres infractions dans un certain nombre d’autres branches du droit qu’il n’est pas possible de traiter plus avant. Il s’agit, notamment, d’infractions en matière de distribution ou de consommation, d’infractions au droit de l’environnement et au droit boursier.

Le référendum à l’initiative de l’employeur inquiète les salariés

source: lexpress.fr

S’ils saluent le côté démocratique de la mesure figurant dans la réforme du code du travail, les salariés sont majoritairement contre, révèle une étude menée par Technnologia.

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Les salariés français sont attachés aux instances représentatives du personnel, selon l’étude publiée, mardi 4 juillet, par le cabinet Technologia. 61% d’entre eux assurent qu’ils connaissent leur rôle et leurs fonctions. Interrogés sur ce qui occupe majoritairement les représentants du personnel, les salariés citent d’emblée les conditions de travail, la sécurité et la santé (67%), soit les prérogatives du CHSCT. Vient ensuite la question liées au salaire (61%).

Un rôle globalement positif

Un quart des salariés affirment avoir déjà sollicité un représentant du personnel au cours de l’année écoulée. Et ils en sont plutôt satisfaits: 68% jugent leur rôle positif.

Un sondage qui tombe à pic: la fusion des instances représentatives du personnel dans les entreprises est l’un des points centraux de la réforme du code du travail. Le gouvernement souhaite rassembler en une instance unique le comité d’entreprise (CE), le comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail (CHSCT) et les délégués du personnel. La ministre du Travail assure que chaque instance garderait ses priorités et ses spécificités, mais plusieurs syndicats s’alarment de cette décision. Ils estiment que cela risque de diminuer le nombre d’élus et les heures de délégation et de voir certains sujets, notamment liés à la santé ou l’organisation du travail, disparaître des discussions.

83% des salariés contre la fusion

Une crainte qui semble se retrouver du côté des salariés. 83% des personnes interrogées se disent convaincues de la nécessité de conserver l’indépendance des instances. La moitié des répondants justifie cette position par la nécessité de « mieux défendre l’intérêt des salariés. » Pour une toute petite majorité des répondants (51%), les IRP ont suffisamment de temps pour le faire, même si 47% d’entre eux estiment que leur rôle s’est complexifié au fil du temps.

L’étude aborde également le référendum d’entreprise à l’initiative de l’employeur et interroge les salariés sur cette mesure envisagée dans le projet de réforme actuellement discuté. Le refus est catégorique: 60% des salariés se disent opposés à cette option. S’ils sont 84% à reconnaître que c’est une « avancée démocratique », ils sont également 65% à craindre que ce référendum soit utilisé pour « imposer une décision contestée. »

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